مرجع تخصصی مدیریت دعاوی ساخت | دکترکلیم (drclaim.ir)
برخلاف ضمانتنامه انجام تعهدات موضوع ماده ۳۴ که یکجا و در آغاز کار تسلیم میشود، تضمین حسن انجام کار موضوع ماده ۳۵ بهآرامی و قطرهچکانی شکل میگیرد: از هر پرداختی که پیمانکار در طول اجرای پروژه دریافت میکند، ۱۰ درصد کسر و نزد کارفرما به امانت گذاشته میشود. این وجوه، که در پروژههای بزرگ به ارقام قابلتوجهی میرسد، تا مدتها پس از پایان عملیات اجرایی -و در برخی موارد تا پایان کامل دوره تضمین (گارانتی) پروژه- نزد کارفرما باقی میماند. ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان (نشریه ۴۳۱۱)، اگرچه متنی کوتاه دارد، اما قواعد حاکم بر این کسر تدریجی و دو مرحله استرداد آن را تعیین میکند؛ قواعدی که شناخت دقیق آنها میتواند برای پیمانکار، هم نقدینگی و هم زمان بازگشت سرمایه را متحول کند.
ماده ۳۵ در فصل چهارم شرایط عمومی پیمان (تضمین، پرداخت، تحویل کار)، بلافاصله پس از ماده ۳۴ (تضمین انجام تعهدات) جای گرفته و تحت عنوان «تضمین حسن انجام کار»، دومین رکن اصلی نظام تضمینهای مالی پیمانکار را تشکیل میدهد. برخلاف ماده ۳۴ که یک ضمانتنامه بانکی یکجا و معادل ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان است، تضمین حسن انجام کار بهصورت تدریجی -معادل ۱۰ درصد از مبلغ هر پرداخت- کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگهداری میشود.
نکته کلیدی این ماده آن است که استرداد این تضمین، برخلاف ماده ۳۴ که یکجا آزاد میشود، در دو مرحله جداگانه انجام میگیرد: نیمی از مبلغ، پس از تصویب صورتوضعیت قطعی (موضوع ماده ۴۰)، و نیمی دیگر، پس از تحویل قطعی پروژه -یعنی پس از پایان کامل دوره تضمین (گارانتی)- با رعایت مواد ۴۲ و ۵۲ مسترد میگردد. علاوه بر این، تبصره ماده ۳۵ امکانی کمتر شناختهشده اما بااهمیت برای پیمانکاران فراهم میکند: دریافت نقدی وجوه سپرده طی اجرای کار، بهجای انتظار تا پایان پروژه، مشروط به رعایت دستورالعمل نافذ در زمان ارجاع کار.
ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان، تحت عنوان «تضمین حسن انجام کار»، شامل متن اصلی ماده و یک تبصره است. متن کامل آن به شرح زیر است:
متن ماده- از مبلغ هر پرداخت به پیمانکار، معادل ۱۰ درصد به عنوان تضمین حسن انجام کار کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگاهداری میشود. نصف این مبلغ پس از تصویب صورتوضعیت قطعی طبق ماده ۴۰ و نصف دیگر آن پس از تحویل قطعی، با رعایت مواد ۴۲ و ۵۲، مسترد میگردد.
تبصره- پیمانکار میتواند، وجوه سپرده تضمین حسن انجام کار را طبق دستورالعمل نافذ در زمان ارجاع کار که شماره و تاریخ آن در اسناد و مدارک پیمان درج شده است، دریافت کند.
برای درک بهتر چرخه حیات تضمین حسن انجام کار، از کسر تدریجی آن تا استرداد نهایی، جدول زیر مراحل کلیدی ماده ۳۵ را خلاصه میکند:
| مرحله | زمان/نحوه اجرا | نکته کلیدی |
|---|---|---|
| کسر تدریجی تضمین | از هر پرداخت به پیمانکار در طول اجرای کار | معادل ۱۰ درصد مبلغ هر پرداخت؛ نگهداری در حساب سپرده نزد کارفرما. |
| استرداد نیمه اول | پس از تصویب صورتوضعیت قطعی (ماده ۴۰) | نیمی از کل مبلغ سپرده تضمین حسن انجام کار. |
| استرداد نیمه دوم | پس از تحویل قطعی پروژه | نیمه باقیمانده؛ مشروط به رعایت مواد ۴۲ (مسئولیتهای دوره تضمین) و ۵۲ (تسویه حساب). |
| دریافت نقدی جایگزین (تبصره) | طی اجرای کار، پیش از موعد استرداد نهایی | مشروط به دستورالعمل نافذ در زمان ارجاع کار که شماره و تاریخ آن در اسناد پیمان درج شده باشد. |
مثال عددی. فرض کنید مبلغ نهایی یک پیمان ۱۵۰ میلیارد تومان باشد. تضمین حسن انجام کار، معادل ۱۰ درصد از هر پرداخت، در پایان کار به رقمی در حدود ۱۵ میلیارد تومان میرسد. طبق ماده ۳۵، نیمی از این مبلغ -یعنی حدود ۷.۵ میلیارد تومان- پس از تصویب صورتوضعیت قطعی (ماده ۴۰) مسترد میشود؛ و نیمه دیگر -همان ۷.۵ میلیارد تومان- تنها پس از برگزاری هیات تحویل قطعی و در پایان کامل دوره تضمین (که ممکن است یک تا دو سال پس از تحویل موقت به طول بینجامد) قابل استرداد است. این بدان معناست که پیمانکار باید برای مدت طولانی، نیمی از این سرمایه قابلتوجه را بدون بازده، نزد کارفرما به امانت بگذارد؛ مگر آنکه از حق مقرر در تبصره برای دریافت نقدی آن طی اجرای کار استفاده کند.
| ویژگی | ماده ۳۴ - تضمین انجام تعهدات | ماده ۳۵ - تضمین حسن انجام کار |
|---|---|---|
| نرخ/مبلغ | ۵٪ مبلغ اولیه پیمان | ۱۰٪ از مبلغ هر پرداخت |
| زمان اخذ | یکجا، موقع امضای پیمان | تدریجی، از هر صورتوضعیت پرداختی |
| شکل تضمین | ضمانتنامه بانکی (یا نقد/اوراق بهادار طبق تبصره ۲ ماده ۳۴) | کسر نقدی و نگهداری در حساب سپرده نزد کارفرما |
| تعداد مراحل استرداد | یک مرحله (طبق سناریوهای تبصره ۱ ماده ۳۴) | دو مرحله مجزا (نیمی پس از ماده ۴۰، نیمی پس از تحویل قطعی) |
| مواد مرتبط با استرداد | ماده ۴۰ یا ۵۲ (در سناریوی بدهی بالا) | ماده ۴۰ (نیمه اول) و مواد ۴۲ و ۵۲ (نیمه دوم) |
| امکان جایگزینی/برداشت زودهنگام | تبدیل به نقد یا اوراق بهادار طبق تبصره ۲ | دریافت نقدی طی اجرای کار طبق تبصره ماده ۳۵ |
این مقایسه نشان میدهد که اگرچه هر دو تضمین در نهایت هدف مشترکی -پوشش ریسک کارفرما در برابر قصور احتمالی پیمانکار- را دنبال میکنند، اما سازوکار اجرایی آنها کاملاً متفاوت است؛ ماده ۳۴ یک تعهد لحظهای در آغاز کار است، در حالیکه ماده ۳۵ در سراسر عمر پروژه، بهتدریج انباشته و در دو گام زمانی دور از هم مسترد میشود.
برای درک بهتر روند تجمعی کسر ۱۰ درصدی موضوع ماده ۳۵، جدول زیر یک نمونه فرضی از انباشت تدریجی این تضمین را در طول شش ماه نخست یک پروژه با مبلغ اولیه ۱۰۰ میلیارد تومان نشان میدهد:
| ماه | مبلغ صورتوضعیت ماهانه (میلیارد تومان) | کسر ۱۰٪ تضمین حسن انجام کار (میلیارد تومان) | مانده تجمعی سپرده (میلیارد تومان) |
|---|---|---|---|
| ماه ۱ | ۵ | ۰.۵ | ۰.۵ |
| ماه ۲ | ۷ | ۰.۷ | ۱.۲ |
| ماه ۳ | ۸ | ۰.۸ | ۲.۰ |
| ماه ۴ | ۶ | ۰.۶ | ۲.۶ |
| ماه ۵ | ۹ | ۰.۹ | ۳.۵ |
| ماه ۶ | ۱۰ | ۱.۰ | ۴.۵ |
همانطور که این جدول نشان میدهد، مانده سپرده تضمین حسن انجام کار در طول پروژه بهطور مستمر افزایش مییابد و در پروژههای بلندمدت، میتواند به رقمی معادل چند درصد قابلتوجه از کل مبلغ پیمان برسد. این روند انباشتی، اهمیت استفاده بهموقع از حق دریافت نقدی موضوع تبصره ماده ۳۵ -در صورت وجود دستورالعمل نافذ مربوطه- را برای مدیریت نقدینگی پیمانکار دوچندان میکند.
با وجود ایجاز متن این ماده، اجرای آن در عمل با ابهامات و ریسکهای نقدینگی قابلتوجهی برای پیمانکار همراه است:
| # | چالش | پیامد عملی |
|---|---|---|
| ۱ | ابهام در تعریف دقیق «دستورالعمل نافذ در زمان ارجاع کار» موضوع تبصره، و عدم درج شماره و تاریخ آن در برخی اسناد پیمان | ریسک عدم امکان استناد پیمانکار به این تبصره برای دریافت نقدی وجوه سپرده. |
| ۲ | کمشناخته بودن حق دریافت نقدی وجوه سپرده تضمین حسن انجام کار در میان بسیاری از پیمانکاران | از دست رفتن فرصت بهبود نقدینگی پروژه در طول اجرای کار به دلیل ناآگاهی از این حق. |
| ۳ | تاخیر کارفرما یا مهندس مشاور در تصویب صورتوضعیت قطعی (ماده ۴۰) | به تعویق افتادن مستقیم استرداد نیمه اول تضمین حسن انجام کار. |
| ۴ | ابهام در نحوه تعامل ماده ۳۵ با ماده ۴۲ (مسئولیتهای دوره تضمین) در تعیین شرایط دقیق استرداد نیمه دوم | عدم قطعیت پیمانکار درباره اینکه چه معایب یا نقایصی میتواند استرداد نیمه دوم را متوقف کند. |
| ۵ | طولانی بودن معمول فاصله میان تحویل موقت و تحویل قطعی، که کل دوره تضمین (گارانتی) پروژه را در بر میگیرد | انجماد طولانیمدت نیمی از تضمین حسن انجام کار، گاه تا یک تا دو سال پس از پایان عملیات اجرایی. |
| ۶ | ریسک خطای محاسباتی در کسر بیش از حد مجاز ۱۰ درصد از برخی پرداختها توسط کارفرما یا مهندس مشاور | کسر مبالغی بیش از حد قانونی از مطالبات پیمانکار در طول اجرای پروژه. |
| ۷ | عدم شفافیت در نحوه محاسبه یا پرداخت سود احتمالی وجوه سپرده نزد کارفرما در طول دوره طولانی نگهداری | از دست رفتن ارزش زمانی پول برای پیمانکار، بهویژه در پروژههای بلندمدت و شرایط تورمی. |
| ۸ | ابهام در تعامل ماده ۳۵ با ماده ۵۲ (تسویهحساب) در صورت وجود بدهی متقابل پیمانکار به کارفرما | احتمال تهاتر یکطرفه بخشی از تضمین حسن انجام کار با مطالبات مورد ادعای کارفرما، بدون توافق پیمانکار. |
| ۹ | ریسک تاخیر یا امتناع کارفرما از برگزاری بهموقع هیات تحویل قطعی موضوع ماده ۴۱ | به تعویق افتادن نامحدود استرداد نیمه دوم تضمین حسن انجام کار. |
| ۱۰ | ابهام در سرنوشت وجوه تضمین حسن انجام کار در صورت فسخ یا خاتمه پیمان پیش از تحویل موقت | عدم قطعیت پیمانکار درباره مسیر و زمان استرداد این وجوه در سناریوهای پایان زودهنگام پیمان. |
| ۱۱ | فقدان ضمانت اجرای صریح برای الزام کارفرما به بازپرداخت بهموقع وجوه پس از تحقق شرایط قانونی استرداد | امکان تاخیر عملی کارفرما در پرداخت، بدون پیامد مشخص در متن ماده. |
| ۱۲ | پیچیدگی هماهنگی محاسباتی میان تضمین حسن انجام کار (ماده ۳۵) و تضمین انجام تعهدات (ماده ۳۴) در تعیین «نصف کسور» موضوع تبصره ۱ ماده ۳۴ | ریسک محاسبه نادرست آستانه تعیینکننده سناریوی آزادسازی ضمانتنامه انجام تعهدات. |
برای مواجهه صحیح با تعهدات و حقوق پیمانکار موضوع ماده ۳۵، لازم است این ماده در کنار مجموعهای از مواد مرتبط شرایط عمومی پیمان بررسی شود:
| مرجع | موضوع | کاربرد در تحلیل ماده ۳۵ |
|---|---|---|
| ماده ۳۴ | تضمین انجام تعهدات | رکن مکمل تضمینهای پیمانکار؛ آستانه «نصف کسور تضمین حسن انجام کار» در تبصره ۱ آن ماده مستقیماً به ماده ۳۵ ارجاع دارد. |
| ماده ۳۹ | تحویل موقت | نقطه پایان عملیات اجرایی و آغاز دوره تضمین (گارانتی) که تا تحویل قطعی ادامه مییابد. |
| ماده ۴۰ | صورتوضعیت قطعی | پیشنیاز مستقیم استرداد نیمه اول تضمین حسن انجام کار. |
| ماده ۴۱ | تحویل قطعی | نقطه پایان دوره تضمین و پیشنیاز اصلی استرداد نیمه دوم. |
| ماده ۴۲ | مسئولیتهای دوره تضمین | تعیین تعهدات پیمانکار در دوره میان تحویل موقت و قطعی که بر استرداد نیمه دوم تاثیرگذار است. |
| ماده ۵۲ | تسویه حساب | چارچوب کلی تسویه مطالبات و بدهیهای نهایی طرفین که استرداد نیمه دوم تضمین حسن انجام کار نیز تابع آن است. |
| ماده ۵۳ | حل اختلاف | مسیر رسمی رسیدگی به اختلاف طرفین درباره میزان یا زمان استرداد تضمین حسن انجام کار. |
نکته حقوقی مهم آن است که استرداد نیمه دوم تضمین حسن انجام کار، به «تحویل قطعی» گره خورده است، نه صرفاً به گذشت زمان؛ به همین دلیل، هرگونه تاخیر غیرموجه کارفرما در برگزاری هیات تحویل قطعی (موضوع ماده ۴۱)، میتواند مبنای مطالبه پیمانکار برای تسریع در استرداد این وجوه از طریق مسیر ماده ۵۳ قرار گیرد.
تبصره ماده ۳۵ صراحتاً ارجاع میدهد به «دستورالعمل نافذ در زمان ارجاع کار که شماره و تاریخ آن در اسناد و مدارک پیمان درج شده است». این دستورالعملها -که معمولاً از سوی سازمان برنامه و بودجه کشور و در قالب بخشنامههای اجرایی صادر میشوند- ضوابط دقیق نحوه واریز، نگهداری، برداشت و استرداد وجوه سپرده تضمین حسن انجام کار را تعیین میکنند و ممکن است در طول زمان و در قراردادهای مختلف، متفاوت باشند. از این رو، صرفِ استناد کلی به «ماده ۳۵» برای مطالبه دریافت نقدی وجوه سپرده کافی نیست؛ پیمانکار باید دقیقاً دستورالعمل مشخصی را که شماره و تاریخ آن در اسناد و مدارک پیمان -معمولاً در شرایط خصوصی یا پیوستهای فنی- درج شده است شناسایی و مستند کند. در صورتی که چنین ارجاعی در اسناد پیمان یافت نشود، پیمانکار باید موضوع را کتباً از کارفرما استعلام کند تا مبنای دقیق حقوقی درخواست خود را مستحکم سازد و از رد بلاوجه درخواست توسط کارفرما پیشگیری کند.
تجربه دکترکلیم در مشاوره به پیمانکاران نشان میدهد که بخش قابلتوجهی از سرمایه در گردش پیمانکاران، بهصورت غیرضروری و برای مدت طولانی، در قالب تضمین حسن انجام کار نزد کارفرما بلوکه میماند؛ در حالی که بسیاری از این موارد، با آگاهی از حقوق قانونی و پیگیری مناسب، قابل بهبود است. چارچوب دکترکلیم برای مدیریت این ماده شامل موارد زیر است:
ماده ۳۵ تضمین حسن انجام کار را تنظیم میکند؛ مبلغی معادل ۱۰ درصد از هر پرداخت به پیمانکار که کسر و نزد کارفرما بهعنوان سپرده نگهداری میشود و در دو مرحله مسترد میگردد.
از مبلغ هر پرداختی که پیمانکار طی اجرای پروژه دریافت میکند، معادل ۱۰ درصد کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگهداری میشود.
در دو مرحله: نیمی از مبلغ پس از تصویب صورتوضعیت قطعی طبق ماده ۴۰، و نیمی دیگر پس از تحویل قطعی، با رعایت مواد ۴۲ و ۵۲.
تضمین انجام تعهدات، ضمانتنامهای بانکی و یکجا معادل ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان است که در آغاز کار تسلیم میشود؛ تضمین حسن انجام کار، کسری تدریجی معادل ۱۰ درصد از هر پرداخت است که بهصورت نقدی نزد کارفرما انباشته و در دو مرحله مسترد میشود.
بله؛ طبق تبصره ماده ۳۵، پیمانکار میتواند وجوه سپرده را طبق دستورالعمل نافذ در زمان ارجاع کار -که شماره و تاریخ آن باید در اسناد و مدارک پیمان درج شده باشد- طی اجرای کار دریافت کند.
منوط به تصویب صورتوضعیت قطعی پروژه است که طبق ماده ۴۰ شرایط عمومی پیمان تهیه و تصویب میشود.
منوط به تحویل قطعی پروژه است -یعنی پایان کامل دوره تضمین (گارانتی)- و با رعایت ماده ۴۲ (مسئولیتهای دوره تضمین) و ماده ۵۲ (تسویهحساب) انجام میشود.
طبق ماده ۴۲، رفع این نقایص بهعهده پیمانکار است و میتواند بر زمان یا میزان استرداد نیمه دوم تضمین حسن انجام کار تاثیرگذار باشد.
این موضوع در چارچوب ماده ۵۲ (تسویهحساب) بررسی میشود؛ در صورت اختلاف بر سر مشروعیت یا میزان تهاتر، پیمانکار میتواند از طریق ماده ۵۳ اعتراض خود را پیگیری کند.
زیرا استرداد نیمه اول تضمین حسن انجام کار مستقیماً به این تصویب گره خورده است؛ هرگونه تاخیر در این مرحله، بازگشت بخش قابلتوجهی از سرمایه پیمانکار را به تعویق میاندازد.
متن ماده ۳۵ بهطور مستقیم این حالت را پیشبینی نکرده و باید در کنار مواد فسخ (۴۶ و ۴۷) و تسویهحساب (ماده ۵۲) بررسی شود؛ این موضوع یکی از نقاط پرابهام نیازمند دفاع تخصصی است.
شرایط عمومی پیمان، نرخ ۱۰ درصد را بهعنوان قاعده عمومی تعیین کرده است؛ هرگونه تغییر آن باید بهروشنی و بهصراحت در شرایط خصوصی پیمان درج شده باشد.
پیمانکار میتواند با ارسال اخطار رسمی و در صورت عدم نتیجه، از طریق مسیر حل اختلاف موضوع ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان، مطالبه خود را پیگیری کند.
متن ماده ۳۵ سودی برای دوره نگهداری این وجوه پیشبینی نکرده است؛ این وجوه صرفاً بهعنوان سپرده تضمینی نزد کارفرما نگهداری و در موعد مقرر، بدون افزوده مالی، مسترد میشود.
رویه غالب در پروژههای عمرانی کشور، اعمال این کسر بر مبنای مبلغ ناخالص صورتوضعیت (پیش از کسر مالیات) است؛ با این حال، تفاوت رویه میان دستگاههای اجرایی مختلف ممکن است وجود داشته باشد و توصیه میشود پیمانکار این مبنا را از همان ابتدا با کارفرما و مهندس مشاور مکتوب کند.
خیر؛ کسر ۱۰ درصدی تضمین حسن انجام کار، بر مبنای مبلغ کارکرد واقعی مندرج در صورتوضعیتهای ماهانه اعمال میشود، نه بر مبنای مبلغ پیشپرداخت دریافتی که موضوع ماده ۳۶ و تضمین جداگانه آن است.
متن ماده ۳۵ بهطور مستقیم سناریوی فسخ را پیشبینی نکرده است؛ در عمل، این وجوه در چارچوب تشریفات مواد ۴۶ و ۴۷ (اقدامات فسخ) و نهایتاً تسویهحساب موضوع ماده ۵۲ محاسبه و با درنظرگرفتن مطالبات و بدهیهای متقابل طرفین تعیین تکلیف میشود؛ به همین دلیل، در صورت فسخ، مستندسازی دقیق مانده سپرده تا لحظه ابلاغ فسخ برای پیمانکار حیاتی است.
تیم دکترکلیم، متشکل از حقوقدانان و مهندسان متخصص با تجربه اجرایی در پروژههای عمرانی، نفت و گاز و پتروشیمی، خدمات زیر را در حوزه ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان و تضمینهای مرتبط ارائه میدهد:
اگر استرداد تضمین حسن انجام کار شما با تاخیر مواجه شده، از حق دریافت نقدی آن طی اجرای کار مطلع نیستید، یا کارفرما بخشی از آن را بهطور یکطرفه با ادعاهای خود تهاتر کرده است، تیم دکترکلیم آماده ارائه مشاوره تخصصی رایگان ۳۰ دقیقهای و بررسی فوری مستندات پروژه شماست. مدیریت آگاهانه این تضمین میتواند نقش مهمی در بهبود نقدینگی و سلامت مالی پروژههای شما ایفا کند.
هر پرونده، مبنای قراردادی و مهلتهای خودش را دارد. در «چکاپ ادعا» با بررسی مدارک همان پرونده، سه چیز روشن میشود:
اگر در گزارش چکاپ، مطالبات قابل استناد پرونده شما دستکم ده برابر مبلغ پرداختی برآورد نشود، تمام هزینه بازگردانده میشود.
این تضمین ناظر بر برآورد مطالبات در گزارش است. نتیجه رای مرجع رسیدگی را هیچکس تضمین نمیکند.بررسی تخصصی پرونده شما، با فرآیند و خروجی مشخص.
