ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان؛ راهنمای کامل تضمین حسن انجام کار و شرایط استرداد آن

مرجع تخصصی مدیریت دعاوی ساخت | دکترکلیم (drclaim.ir)

برخلاف ضمانت‌نامه انجام تعهدات موضوع ماده ۳۴ که یکجا و در آغاز کار تسلیم می‌شود، تضمین حسن انجام کار موضوع ماده ۳۵ به‌آرامی و قطره‌چکانی شکل می‌گیرد: از هر پرداختی که پیمانکار در طول اجرای پروژه دریافت می‌کند، ۱۰ درصد کسر و نزد کارفرما به امانت گذاشته می‌شود. این وجوه، که در پروژه‌های بزرگ به ارقام قابل‌توجهی می‌رسد، تا مدت‌ها پس از پایان عملیات اجرایی -و در برخی موارد تا پایان کامل دوره تضمین (گارانتی) پروژه- نزد کارفرما باقی می‌ماند. ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان (نشریه ۴۳۱۱)، اگرچه متنی کوتاه دارد، اما قواعد حاکم بر این کسر تدریجی و دو مرحله استرداد آن را تعیین می‌کند؛ قواعدی که شناخت دقیق آن‌ها می‌تواند برای پیمانکار، هم نقدینگی و هم زمان بازگشت سرمایه را متحول کند.

۱. شرح کوتاه بر ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان

ماده ۳۵ در فصل چهارم شرایط عمومی پیمان (تضمین، پرداخت، تحویل کار)، بلافاصله پس از ماده ۳۴ (تضمین انجام تعهدات) جای گرفته و تحت عنوان «تضمین حسن انجام کار»، دومین رکن اصلی نظام تضمین‌های مالی پیمانکار را تشکیل می‌دهد. برخلاف ماده ۳۴ که یک ضمانت‌نامه بانکی یکجا و معادل ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان است، تضمین حسن انجام کار به‌صورت تدریجی -معادل ۱۰ درصد از مبلغ هر پرداخت- کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگهداری می‌شود.

نکته کلیدی این ماده آن است که استرداد این تضمین، برخلاف ماده ۳۴ که یکجا آزاد می‌شود، در دو مرحله جداگانه انجام می‌گیرد: نیمی از مبلغ، پس از تصویب صورت‌وضعیت قطعی (موضوع ماده ۴۰)، و نیمی دیگر، پس از تحویل قطعی پروژه -یعنی پس از پایان کامل دوره تضمین (گارانتی)- با رعایت مواد ۴۲ و ۵۲ مسترد می‌گردد. علاوه بر این، تبصره ماده ۳۵ امکانی کمتر شناخته‌شده اما بااهمیت برای پیمانکاران فراهم می‌کند: دریافت نقدی وجوه سپرده طی اجرای کار، به‌جای انتظار تا پایان پروژه، مشروط به رعایت دستورالعمل نافذ در زمان ارجاع کار.

۲. متن کامل ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان (نشریه ۴۳۱۱)

ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان، تحت عنوان «تضمین حسن انجام کار»، شامل متن اصلی ماده و یک تبصره است. متن کامل آن به شرح زیر است:

۳. جدول مراحل کسر و استرداد تضمین حسن انجام کار

برای درک بهتر چرخه حیات تضمین حسن انجام کار، از کسر تدریجی آن تا استرداد نهایی، جدول زیر مراحل کلیدی ماده ۳۵ را خلاصه می‌کند:

مثال عددی. فرض کنید مبلغ نهایی یک پیمان ۱۵۰ میلیارد تومان باشد. تضمین حسن انجام کار، معادل ۱۰ درصد از هر پرداخت، در پایان کار به رقمی در حدود ۱۵ میلیارد تومان می‌رسد. طبق ماده ۳۵، نیمی از این مبلغ -یعنی حدود ۷.۵ میلیارد تومان- پس از تصویب صورت‌وضعیت قطعی (ماده ۴۰) مسترد می‌شود؛ و نیمه دیگر -همان ۷.۵ میلیارد تومان- تنها پس از برگزاری هیات تحویل قطعی و در پایان کامل دوره تضمین (که ممکن است یک تا دو سال پس از تحویل موقت به طول بینجامد) قابل استرداد است. این بدان معناست که پیمانکار باید برای مدت طولانی، نیمی از این سرمایه قابل‌توجه را بدون بازده، نزد کارفرما به امانت بگذارد؛ مگر آنکه از حق مقرر در تبصره برای دریافت نقدی آن طی اجرای کار استفاده کند.

۴. جدول مقایسه‌ای تضمین انجام تعهدات (ماده ۳۴) و تضمین حسن انجام کار (ماده ۳۵)

این مقایسه نشان می‌دهد که اگرچه هر دو تضمین در نهایت هدف مشترکی -پوشش ریسک کارفرما در برابر قصور احتمالی پیمانکار- را دنبال می‌کنند، اما سازوکار اجرایی آن‌ها کاملاً متفاوت است؛ ماده ۳۴ یک تعهد لحظه‌ای در آغاز کار است، در حالی‌که ماده ۳۵ در سراسر عمر پروژه، به‌تدریج انباشته و در دو گام زمانی دور از هم مسترد می‌شود.

جدول نمونه انباشت تجمعی تضمین حسن انجام کار در طول یک پروژه

برای درک بهتر روند تجمعی کسر ۱۰ درصدی موضوع ماده ۳۵، جدول زیر یک نمونه فرضی از انباشت تدریجی این تضمین را در طول شش ماه نخست یک پروژه با مبلغ اولیه ۱۰۰ میلیارد تومان نشان می‌دهد:

همان‌طور که این جدول نشان می‌دهد، مانده سپرده تضمین حسن انجام کار در طول پروژه به‌طور مستمر افزایش می‌یابد و در پروژه‌های بلندمدت، می‌تواند به رقمی معادل چند درصد قابل‌توجه از کل مبلغ پیمان برسد. این روند انباشتی، اهمیت استفاده به‌موقع از حق دریافت نقدی موضوع تبصره ماده ۳۵ -در صورت وجود دستورالعمل نافذ مربوطه- را برای مدیریت نقدینگی پیمانکار دوچندان می‌کند.

۵. چالش‌های اجرایی ماده ۳۵ در پروژه‌های واقعی

با وجود ایجاز متن این ماده، اجرای آن در عمل با ابهامات و ریسک‌های نقدینگی قابل‌توجهی برای پیمانکار همراه است:

۶. راهکارهای موجود؛ مبانی قانونی، رویه‌ای و مواد مرتبط

برای مواجهه صحیح با تعهدات و حقوق پیمانکار موضوع ماده ۳۵، لازم است این ماده در کنار مجموعه‌ای از مواد مرتبط شرایط عمومی پیمان بررسی شود:

نکته حقوقی مهم آن است که استرداد نیمه دوم تضمین حسن انجام کار، به «تحویل قطعی» گره خورده است، نه صرفاً به گذشت زمان؛ به همین دلیل، هرگونه تاخیر غیرموجه کارفرما در برگزاری هیات تحویل قطعی (موضوع ماده ۴۱)، می‌تواند مبنای مطالبه پیمانکار برای تسریع در استرداد این وجوه از طریق مسیر ماده ۵۳ قرار گیرد.

نکته حقوقی: جایگاه دستورالعمل نافذ موضوع تبصره ماده ۳۵

تبصره ماده ۳۵ صراحتاً ارجاع می‌دهد به «دستورالعمل نافذ در زمان ارجاع کار که شماره و تاریخ آن در اسناد و مدارک پیمان درج شده است». این دستورالعمل‌ها -که معمولاً از سوی سازمان برنامه و بودجه کشور و در قالب بخشنامه‌های اجرایی صادر می‌شوند- ضوابط دقیق نحوه واریز، نگهداری، برداشت و استرداد وجوه سپرده تضمین حسن انجام کار را تعیین می‌کنند و ممکن است در طول زمان و در قراردادهای مختلف، متفاوت باشند. از این رو، صرفِ استناد کلی به «ماده ۳۵» برای مطالبه دریافت نقدی وجوه سپرده کافی نیست؛ پیمانکار باید دقیقاً دستورالعمل مشخصی را که شماره و تاریخ آن در اسناد و مدارک پیمان -معمولاً در شرایط خصوصی یا پیوست‌های فنی- درج شده است شناسایی و مستند کند. در صورتی که چنین ارجاعی در اسناد پیمان یافت نشود، پیمانکار باید موضوع را کتباً از کارفرما استعلام کند تا مبنای دقیق حقوقی درخواست خود را مستحکم سازد و از رد بلاوجه درخواست توسط کارفرما پیشگیری کند.

۷. راهکارهای تخصصی دکترکلیم برای مدیریت تضمین حسن انجام کار

تجربه دکترکلیم در مشاوره به پیمانکاران نشان می‌دهد که بخش قابل‌توجهی از سرمایه در گردش پیمانکاران، به‌صورت غیرضروری و برای مدت طولانی، در قالب تضمین حسن انجام کار نزد کارفرما بلوکه می‌ماند؛ در حالی که بسیاری از این موارد، با آگاهی از حقوق قانونی و پیگیری مناسب، قابل بهبود است. چارچوب دکترکلیم برای مدیریت این ماده شامل موارد زیر است:

• شناسایی حق دریافت نقدی وجوه سپرده: بررسی اسناد و مدارک پیمان از همان ابتدا برای شناسایی دستورالعمل نافذ موضوع تبصره ماده ۳۵ و امکان استفاده از حق دریافت نقدی وجوه سپرده.
• تسریع در استرداد نیمه اول: پیگیری حقوقی تسریع در تصویب صورت‌وضعیت قطعی (ماده ۴۰) به‌عنوان پیش‌نیاز استرداد نیمه اول.
• تسریع در استرداد نیمه دوم: پیگیری حقوقی برگزاری به‌موقع هیات تحویل قطعی (ماده ۴۱) برای جلوگیری از تاخیر غیرموجه در استرداد نیمه دوم.
• کنترل صحت محاسبه کسور: بررسی و اعتراض به هرگونه کسر بیش از نرخ مجاز ۱۰ درصد از صورت‌وضعیت‌های پرداختی پیمانکار.
• تحلیل تعامل با مسئولیت‌های دوره تضمین: تحلیل تعامل دقیق میان ماده ۳۵ و ماده ۴۲ برای تعیین حدود واقعی مسئولیت‌های دوره تضمین و تاثیر آن بر استرداد نیمه دوم.
• دفاع در برابر تهاتر ناموجه: دفاع در برابر تهاتر یک‌طرفه یا ناموجه بخشی از تضمین حسن انجام کار با ادعاهای مورد اختلاف کارفرما در مرحله تسویه‌حساب (ماده ۵۲).
• هماهنگی محاسباتی با ماده ۳۴: هماهنگی محاسباتی میان تضمین حسن انجام کار و ضمانت‌نامه انجام تعهدات، برای تعیین دقیق سناریوی آزادسازی موضوع تبصره ۱ ماده ۳۴.
• نمایندگی در دعاوی مطالبه: نمایندگی حقوقی و فنی در مذاکره با کارفرما، و در صورت لزوم داوری یا طرح دعوا برای مطالبه وجوه تضمین حسن انجام کار با تاخیر در استرداد.

۸. پرسش‌های متداول درباره ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان

۹. خدمات دکترکلیم در زمینه تضمین حسن انجام کار و تضمین‌های پیمانکاری

تیم دکترکلیم، متشکل از حقوق‌دانان و مهندسان متخصص با تجربه اجرایی در پروژه‌های عمرانی، نفت و گاز و پتروشیمی، خدمات زیر را در حوزه ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان و تضمین‌های مرتبط ارائه می‌دهد:

• بررسی اسناد و مدارک پیمان برای شناسایی دستورالعمل نافذ موضوع تبصره ماده ۳۵ و امکان دریافت نقدی وجوه سپرده.
• پیگیری حقوقی تسریع در تصویب صورت‌وضعیت قطعی و برگزاری به‌موقع هیات تحویل قطعی.
• کنترل و اعتراض به کسور غیرمجاز یا بیش از نرخ ۱۰ درصد از صورت‌وضعیت‌های پرداختی.
• تحلیل تعامل ماده ۳۵ با ماده ۴۲ برای تعیین حدود دقیق مسئولیت‌های دوره تضمین.
• دفاع در برابر تهاتر یک‌طرفه یا ناموجه تضمین حسن انجام کار در مرحله تسویه‌حساب.
• هماهنگی محاسباتی میان تضمین حسن انجام کار و ضمانت‌نامه انجام تعهدات برای تعیین سناریوی صحیح آزادسازی.
• طراحی برنامه مدیریت نقدینگی پروژه با درنظرگرفتن زمان‌بندی دقیق استرداد هر دو مرحله تضمین.
• نمایندگی حقوقی و فنی در مذاکره با کارفرما، و در داوری اتاق بازرگانی ایران و دادگاه‌های حقوقی مرتبط با مطالبه تضمین‌های پیمانکاری.

منابع و مراجع

• سازمان برنامه و بودجه کشور، نشریه ۴۳۱۱ - موافقت‌نامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان‌ها و مقررات آن‌ها، ماده ۳۵.
• سازمان برنامه و بودجه کشور، ماده ۳۴، ۳۹، ۴۰، ۴۱، ۴۲، ۵۲ و ۵۳ شرایط عمومی پیمان (نشریه ۴۳۱۱).
• تجربه اجرایی و پرونده‌های مشاوره‌ای تیم دکترکلیم در مدیریت تضمین‌ها و دعاوی مالی پروژه‌های عمرانی و صنعتی.