از زمانی که انسان برای پیشبرد اهداف و برنامه‌های خود در زندگی به دانش تبادل اقتصادی دست یافت و مبادله کالا به کالا را بنیان نهاد تا بعدها که مبانی اقتصاد بر پایه وجه رایج و همگانی استوار گردید، همواره یک موضوع اساسی و مهم جهت انجام فعالیت‌ها و برنامه‌ها وجود داشته است و آن تامین منابع مورد نیاز جهت داد و ستد بوده است. بشر تا کنون و در هیچ زمانه‌ای نتوانسته است تجربه‌ای را به ثبت برساند که در آن بدون پشتوانه مالی و اقتصادی مناسب به هدفی هرچند کوچک دست یافته باشد. آغاز و تداوم و نهایتا به نتیجه رسیدن پروژه‌های عمرانی و ساخت و ساز نیز در تمامی روش‌های تحویل از امانی گرفته تا طرح و ساخت مبتنی و استوار بر تامین مالی است، چه آنکه عدم امکان دسترسی به موقع به مصالح، تجهیزات، دانش، نیروی انسانی و … می‌تواند یک پروژه را در هر مرحله‌ای که باشد، به توقف و یا شکست بکشاند. در این مقاله تلاش شده است تا با بهره گیری از اسناد و مدارک موجود در نظام حقوقی و فنی و اجرایی کشور، مبانی تامین مالی پروژه‌ها و آثار عدم تامین به موقع منابع مالی بررسی گردد.
1. تامین مالی پروژه طبق ضوابط قانونی
با توجه به دانش و تجربه طولانی که بشر از آغاز پیدایش تا کنون در جوامع مختلف کسب کرده است، این واقعیت که اجرای هر پروژه و پیشبرد هر هدفی بدون منابع امکان پذیر نیست به وضوح برای انسان به اثبات رسیده است، به همین منظور و در طی دوره‌های مختلف قانونگذاری تلاش شده است تا الزاماتی برای تعریف یک پروژه و شروع فرآیند واگذاری آن تعیین گردد.
در نظام قانونگذاری کشور ما نیز قوانین مختلفی درباره تامین اعتبارات مالی برای پروژه‌های عمرانی کشور وجود دارد، که برای نمونه می‌توان به قانون محاسبات عمومی مصوب سال 1366 مجلس شورای اسلامی، قانون برنامه و بودجه کشور مصوب سال 1351 مجلس شورای ملی و قانون برگزاری مناقصات مصوب 1381 مجلس شورای اسلامی اشاره کرد. در تمامی این قوانین می‌توان مفاد و ماده‌هایی در خصوص چگونگی تامین اعتبار، منابع و محل مصرف آنها پیدا کرد، که در ادامه برخی از آنها را با هم مرور خواهیم کرد:
الف) قانون محاسبات عمومی
ماده 7: اعتبار عبارت است از مبلغی که برای مصرف یا مصارف معین به منظور نیل به اهداف و اجرای برنامه‌های دولت به تصویب مجلس‌شورای اسلامی می‌رسد.
ماده 18: تأمین اعتبار عبارت است از اختصاص دادن تمام یا قسمتی از اعتبار مصوب برای هزینه معین.
ماده ۲۳ : هزینه عبارت از پرداختهایی است که به طور قطعی به ذینفع در قبال تعهد یا تحت عنوان کمک یا عناوین مشابه با رعایت قوانین و‌مقررات مربوط صورت می‌گیرد.
ماده ۲۸: پیش پرداخت عبارت است از پرداختی که از محل اعتبارات مربوط بر اساس احکام و قراردادها طبق مقررات پیش از انجام تعهد صورت‌می‌گیرد.
ماده ۲۹: علی‌الحساب عبارت است از پرداختی که به منظور ادای قسمتی از تعهد با رعایت مقررات صورت می‌گیرد.
ماده ۵۱: در مورد آن قسمت از هزینه‌های جاری مستمر که نوعاً انجام آن از یک سال مالی تجاوز می‌کند وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی می‌توانند برای مدت متناسب قراردادهایی که مدت اجرای آن از سال مالی تجاوز می‌کند منعقد نمایند. وزارتخانه‌ها و مؤسسات مذکور مکلفند در بودجه سالانه خود اعتبارات لازم برای پرداخت تعهدات مربوط را مقدم بر سایر اعتبارات منظور نمایند.
تبصره: انواع هزینه‌های موضوع این ماده و شرایط آن از طرف وزارت امور اقتصادی و دارایی و وزارت برنامه و بودجه تعیین و ابلاغ خواهد شد.
ماده ۵۲: پرداخت هزینه‌ها به ترتیب پس از طی مراحل تشخیص و تأمین اعتبار و تعهد و تسجیل و حواله و با اعمال نظارت مالی به عمل خواهد آمد.
ماده ۵۳: اختیار و مسئولیت تشخیص و انجام تعهد و تسجیل و حواله به عهده وزیر یا رییس مؤسسه و مسئولیت تأمین اعتبار و تطبیق پرداخت با‌قوانین و مقررات به عهده ذیحساب می‌باشد.
ب) قانون برنامه و بودجه کشور
فصل اول: تعاریف
ماده ۱: تعریف اصطلاحات مندرج در این قانون به قرار زیر است:
بند ۶: اعتبارات جاری: منظور اعتباراتی است که در برنامه عمرانی پنج ساله به صورت کلی و در بودجه عمومی دولت به تفکیک جهت تأمین هزینه‌های جاری دولت و همچنین هزینه نگهداشت سطح فعالیتهای اقتصادی و اجتماعی دولت پیش‌بینی می‌شود.
بند ۷: اعتبارات عمرانی: منظور اعتباراتی است که در برنامه عمرانی پنج ساله به صورت کلی و در بودجه عمومی دولت به تفکیک جهت اجرای طرحهای عمرانی (اعتبارات عمرانی ثابت) و همچنین توسعه هزینه‌های جاری مربوط به برنامه‌های اقتصادی و اجتماعی دولت (اعتبارات‌عمرانی غیر ثابت) پیش‌بینی می‌شود.
بند ۸: عملیات اجرایی: منظور فعالیتهای جاری و طرحهای عمرانی دستگاههای اجرایی است که در برنامه سالانه مشخص می‌گردد.
بند ۱۰: طرح عمرانی: منظور مجموعه عملیات و خدمات مشخصی است که بر اساس مطالعات توجیهی فنی و اقتصادی یا اجتماعی که توسط دستگاه اجرایی انجام می‌شود طی مدت معین و با اعتبار معین برای تحقق بخشیدن به هدفهای برنامه عمرانی پنجساله به صورت سرمایه‌گذاری ثابت‌شامل هزینه‌های غیرثابت وابسته در دوره مطالعه و اجرا و یا مطالعات اجرا می‌گردد و تمام یا قسمتی از هزینه‌های اجرای آن از محل اعتبارات عمرانی تأمین می‌شود و به سه نوع انتفاعی و غیر انتفاعی و مطالعاتی تقسیم می‌گردد.
ماده ۱۱: بودجه کل کشور طبق مقررات قانون محاسبات عمومی و با رعایت این قانون تهیه می‌شود.
ماده ۱۲: اعتبارات طرحهای عمرانی در قالب برنامه‌های اجرایی همراه با اعتبارات جاری دستگاههای اجرایی در بودجه کل کشور منظور و برای‌تصویب به مجلس شورای ملی تقدیم می‌گردد.
ماده ۱۳: کلیه دستگاههای اجرایی مکلفند برنامه سالانه و بودجه سال بعد خود را همراه با اعتبارات جاری و عمرانی مورد نیاز طبق دستورالعمل تهیه بودجه به سازمان ارسال دارند.
ماده ۱۴: بودجه و برنامه سالانه شامل فعالیتهای جاری و طرحهای عمرانی پیشنهادی دستگاههای وابسته به هر یک از وزارتخانه‌ها باید قبل از ارسال به سازمان بر حسب مورد به تأیید وزیر مربوط یا مجمع عمومی و یا بالاترین مسئول دستگاه رسیده باشد.
ماده ۱۵: اعتبارات طرحهای عمرانی مربوط به هر استان یا فرمانداری کل که جنبه ناحیه‌ای دارد سالانه در بودجه کل کشور تحت عنوان خاص منظور و در اختیار هر یک از استانداران یا فرمانداران کل گذاشته خواهد شد تا طبق برنامه سالانه به مصرف برسانند.
ماده ۲۴: منابع مالی دولت جهت اجرای عملیات هر برنامه عمرانی و برنامه‌های سالانه از محل درآمد نفت و مشتقات آن، مالیاتهای مستقیم و غیر‌مستقیم و سایر درآمدهای دولت و نیز وامها و اعتبارات داخلی و خارجی می‌باشد و وجوه مربوط در خزانه متمرکز خواهد شد.
میزان و نحوه تأمین اعتبار هر برنامه عمرانی از منابع مالی مذکور ضمن قانون همان برنامه تعیین و به تصویب خواهد رسید.
ج) قانون برگزاری مناقصات
ماده ۹: فرایند برگزاری مناقصات فرایند برگزاری
مناقصات به ترتیب شامل مراحل زیر است:
الف: تأمین منابع مالی.
ب: تعیین نوع مناقصه در معاملات بزرگ (یک مرحله‌ای یا دو مرحله‌ای، عمومی یا محدود)
ج: تهیه اسناد مناقصه.
د: ارزیابی کیفی مناقصه‌گران در صورت لزوم.
هـ: فراخوان پیشنهادها.
و: ارزیابی پیشنهادها.
ز: تعیین برنده مناقصه و انعقاد قرارداد.
ماده ۱۰: تأمین منابع مالی
الف: انجام معامله به هر طریق مشروط بر آن است که دستگاههای موضوع بند «ب» ماده (۱) این قانون به نحو مقتضی نسبت به پیش‌بینی منابع مالی معامله در مدت قرارداد اطمینان حاصل و مراتب در اسناد مرتبط قید شده باشد.
ب: موضوع پیش‌بینی منابع مالی و نحوه ضمان تأخیر تعهدات برای انجام معامله باید به صراحت در شرایط و اسناد مناقصه از سوی دستگاه مناقصه‌گزار قید و تعهد شود.
اگرچه مفاد، ماده‌ها و بندهای مرتبط با تامین اعتبار و منابع مالی در پروژه‌های تابعه دستگاههای اجرایی در قوانین و مقررات مختلف بسیار بیشتر از مواردی است که در اینجا به آنها اشاره شده است ولی دقت نظر در همین موارد به روشنی و صراحت بیانگر آن است که دستگاه قانونگذاری کشور با دقت نظر ویژه‌ای تلاش نموده است تا از تامین اعتبار پروژه‌های ساخت و ساز تابعه دستگاههای اجرایی اطمینان خاطر حاصل شود. پر واضح است که از آنجا که رعایت این قوانین الزامی است، اگر به درستی مواد قانونی تبین و رعایت گردد، بخش اعظمی از چالش‌های نظام ساخت و ساز کشور نیز برطرف خواهد شد.
2. تامین مالی پروژه طبق ضوابط طرحهای ساخت و ساز متدوال کشور
در حال حاضر متداولترین نظام ساخت و ساز مورد استفاده در پروژه‌های کشور نظام فنی و اجرایی کشور است که در آخرین ویرایش صورت گرفته بر اساس ماده 34 قانون دائمی توسعه کشور- مصوب 1395- طی تصویبنامه شماره ۲۵۲۵۴/ت۵۷۶۹۷هـ مورخ 1400/03/08 هیئت وزیران به نظام فنی و اجرایی یکپارچه تغییر یافته است. در این نظام فنی و اجرایی نیز متداولترین روش تحویل پروژه‌ها روش تحویل طراحی- مناقصه و ساخت (DBB) است که بر اساس بخشنامه شماره ۸۴۲ /54 – ۱۰۸۸ /102 مورخ 1378/03/03 تحت عنوان «موافقت‌نامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان‌ها و مقررات آنها» یا اصطلاحاً نشریه 4311 صورت می‌پذیرد. در این نشریه موارد مرتبط با تامین اعتبار و پرداخت هزینه در ماده‌های 14، 36، 37، 38، 40 و 51 آمده است که می‌توان گفت مهمترین آنها در طی مدت زمان پیمان عبارتند از ماده 36 و 37 ؛ چرا که این دو ماده به بحث پیش پرداخت و پرداخت‌های ماهیانه اشاره داشته که اصلی‌ترین موتور محرکه در پیشبرد پروژه هستند.
شکل 1 – نشریه 4311
نکات حقوقی این بخشنامه (نشریه 4311) را از تدوین کنندگان آن یاد بگیرید. برای اطلاعات بیشتر اینجا کلیک کنید.
با دقت در متن بخشنامه ابلاغ نشریه 4311 دو نکته قابل توجه است، اول آنکه این نشریه بنا به اختیار قانونی تعیین شده در قانون برنامه و بودجه کشور (مصوب 1351) تنظیم و ابلاغ شده و دوم هم آنکه این نشریه ذیل نظام فنی و اجرایی کشور است. آئین نامه‌ای که همانگونه که بالاتر نیز اشاره شد تغییر یافته و در حال حاضر آخرین ویرایش آن ملاک عمل می‌باشد.
این مسئله از آن جهت حائز اهمیت است که بدانیم نشریات ابلاغی توسط سازمان برنامه و بودجه کشور دارای چه جایگاه حقوقی و قانونی هستند و بر اساس چه قوانینی صادر می‌شوند، ضمن آنکه نباید از یاد برد که طبق ماده 54 نشریه مذکور، قوانین و مقررات کشور جمهوری اسلامی ایران بر پیمان حاکم هستند.
در ماده 36 و 37 شرایط عمومی مدت مجاز کارفرما برای پرداخت هزینه انجام کارها و پیش پرداخت تعیین شده است، باید در نظر داشت که در قوانین بالادستی دستگاه اجرایی زمانی مجاز به تعریف پروژه و برگزاری مناقصه است که از تامین اعتبار پروژه اطمینان حاصل کرده باشد و منابع آن را در بودجه سالانه کشور درخواست نموده و به تصویب رسیده باشد. در این صورت دستگاه اجرایی در مقام کارفرما موظف است که بر اساس ماده 36 و 37 نسبت به پرداخت اعتبارات و تامین مالی پروژه اقدام نماید تا آهنگ پیشرفت پروژه بر اساس برنامه زمانبندی رعایت شده و از تاخیر و توقف در اجرای پروژه ممانعت به عمل آید.
شایان ذکر است سازمان برنامه و بودجه در بخشنامه سرجمع 96 به عنوان یکی از تیپ‌های قراردادی حوزه شمول نظام فنی و اجرایی کشور، موکداً بر پادار بودن اعتبار پروژه و موجود بودن حداقل 30 درصد اعتبار هزینه کار در حساب دستگاه اجرایی تاکید نموده است، که خود مستند دیگری بر ضروت وجود اعتبار برای تعریف یک پروژه در نظام فنی و اجرایی کشور می‌باشد.
شکل 2 – بخشنامه سرجمع سال 1396
3. عدم پرداخت مطالبات و تاثیر آن در پروژه
شکی نیست که با بروز شرایط خاص، تاخیر در پرداخت‌ها اجتناب ناپذیر بوده و جزء لاینفکی از روند و چرخه پروژه است، به همین منظور مقرره گذار در مفاد ماده 30 شرایط عمومی پیمان، “عدم انجام تعهدات مالی کارفرما در موعدهای درج شده در اسناد و مدارک پیمان” را به عنوان یکی از مواردی که می‌تواند موجب افزایش مدت پیمان شود تعیین نموده است. موضوعی که قطعا باید اثرات آن طبق رویه تعیین شده در ماده 18 همین نشریه در برنامه زمانبندی لحاظ شده و هشدارهای مرتبط با آن به صورت مرتب بر اساس همین ماده اعلام و مورد توجه قرار گیرد. هرچند سازمان برنامه تلاش نموده است تا با ابلاغ بخشنامه‌های 5090/ 54/ 11082- 1 مورخ 1360/09/02 و 1300/ 54/ 5188- 1 مورخ 1361/04/08 موارد مرتبط با تمدید مدت پیمان ناشی از تاخیر در پرداخت‌ها را سازماندهی نماید ولی این دو بخشنامه از آن جهت که اولاً با شرایط روز و تغییرات شرایط عمومی پیمان در سال 1378 انطباق نیافته و ثانیاً مبنای آنها برای محاسبه زمان تمدید با اصول و اساس برنامه ریزی مطابقت ندارد، خود دارای ایرادات ماهوی اساسی می‌باشند. ضمن آنکه در مرحله استفاده نیز به علت ابهامات موجود بعضاً نتایج غیرمنطقی از آنها حاصل می‌شود که خود محل ایراد و ابهام و چالش هستند.
اگرچه شرایط عمومی پیمان در ماده 30 تاخیر در انجام تعهدات مالی کارفرما را مستند و دلیلی بر افزایش مدت پیمان دیده است ولی از آنجا که طبق قوانین بالادستی از جمله قانون محاسبات عمومی و نیز طبق اصول و مبانی پذیرفته شده، در قراردادهای متدوال، پیمانکار صرفاً وظیفه ساخت و ساز و پیشبرد پروژه با دریافت هزینه‌های مالی از کارفرما را دارد، متاسفانه نشریه 4311 هیچگونه حق و حقوقی برای پیمانکار جهت خروج از پیمان، دریافت خسارات ناشی از تاخیر در پرداخت‌ها، توقف کار و … قائل نشده است تا این سکوت خود مبنای چالش‌ها و ادعاهای سخت و طاقت فرسا گردد. سکوتی که باعث شده است تا بعضاً کارفرمایان، پیمانکار را در مقام یک وام دهنده (financer) تلقی نمایند که طبق قرارداد موجود حق ندارد با عدم تامین مالی پروژه نسبت به توقف کار و یا درخواست خاتمه پیمان اقدام نماید.
در این باره باید توجه داشت هرچند این موضوع در نشریه 4311 مسکوت باقی مانده است اما چه در بخشنامه 5090 (ماده 9 بخشنامه) و چه در بخشنامه شماره 47707/ 100 مورخ 1389/06/27 با موضوع “دستورالعمل نحوه درخواست تجدید نظر در نرخ پیمان‌ها” (بند 1-11 صفحه 4) موارد حقوقی و مالی ناشی از موضوع به رسمیت شناخته شده و رویه سازمان در تنظیم و ابلاغ سایر تیپ‌های قراردادی برای پروژه‌های ساخت و ساز کشور از جمله بخشنامه سرجمع (برای نمونه تبصره 1 ذیل بند الف-3 بخشنامه و بند “و” ماده 12 پیمان سرجمع 96) و یا شرایط عمومی پیمان‌های طرح و ساخت (بند 53-3 ماده 53 شرایط عمومی EPC صنعتی ابلاغی 1402) نیز این مهم را مد نظر داشته و برای آن رویه و دستورالعمل‌هایی صادر نموده است.
برای آگاهی از نحوه جبران خسارت دیرکرد در پرداخت صورت وضعیت‌ها در نشریه 4311، بخشنامه سرجمع و قرارداد EPC اینجا کلیک کنید.
4. عدم پرداخت مطالبات و آثار حقوقی آن
اگرچه شرایط عمومی پیمان به موضوع آثار حقوقی و مالی ناشی از عدم انجام به موقع تعهدات مالی کارفرما ورود نکرده است و حتی شورای عالی فنی به عنوان داور تعیین شده در ماده 53 در آرای خود، نسبت به صدور رای در این زمینه اقدم ننموده و موضوع را به مراجع قضایی ارجاع نموده است اما از آنجا که طبق ماده 54 کلیه قوانین و مقررات کشور بر قراردادهای تابع این نشریه حاکم هستند بنابراین باید گفت که این کوتاهی و قصور کارفرما می‌تواند تبعاث و آثار حقوقی مختلفی داشته باشد. اول آنکه طبق مفاد ماده 522 قانونی مدنی مصوب 1379/01/21 مجلس شورای اسلامی به شرح “در دعاویی که موضوع آن دِ‌ین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌گردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر این‌که طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند“، خسارت تاخیر تادیه دین به مطالبات قطعی شده تعلق خواهد گرفت. هرچند به واسطه رویه قضایی و یا سختی‌ها و مسائل تبعی ناشی از ارجاع موضوع به دستگاه قضایی ممکن است نتایج یکسانی حاصل نگردد ولی نباید از خاطر برد که طبق قوانین بالادستی این حق قانونی وجود دارد و اداره کل حقوقی قوه قضائیه نیز در نظریه مشورتی شماره 1320/1401/7 مورخ 1402/05/17 خود ضمن تایید مطلب، سپری شدن موعدهای تعیین شده در ماده 37 و 40 شرایط عمومی پیمان را نیز به عنوان مبنای تعیین خسارت پذیرفته است.
نکته مهم در خصوص خسارت تاخیر تادیه (خسارت تاخیر در پرداخت بدهی) – کلیک کنید
شکل 3 – نظریه مشورتی در خصوص خسارت تاخیر تادیه
نکته دیگر آنکه اگرچه شرایط عمومی پیمان در راستای خروج پیمانکار از پیمان به واسطه عدم انجام به موقع تعهدات مالی حقوقی برای پیمانکار متصور نبوده است ولی باید در نظر داشت که چه در سایر تیپ‌های قراردادی از جمله شرایط عمومی قراردادهای طرح و ساخت (ماده 69 شرایط عمومی EPC صنعتی ابلاغی 1402) و چه در قوانین بالادستی (ماده 237 و 239 قانون مدنی) این موضوع پذیرفته شده و پیمانکار محق به ارائه درخواست خاتمه پیمان و یپگیری موضوع از طریق مراجع قضایی می‌باشد.
جهت یادگیری نکات کلیدی قراردادهای EPC (ویرایش جدید – صنعتی و غیرصنعتی) اینجا کلیک کنید.
5. جمع بندی و نتیجه گیری
شروع، تداوم و حصول نتیجه از هر فعالیتی علی الخصوص پروژه‌های عمرانی و ساخت و ساز مستلزم تامین اعتبار و تزریق به موقع و مناسب منابع مالی است، برای این منظور قانونگذار و سازمان برنامه و بودجه به عنوان مرجع تنظیم قراردادهای ذیل حقوق عمومی تلاش نموده است تا از تامین به موقع اعتبار اطمینان حاصل نموده، از تعریف پروژه جدید قبل از تصویب اعتبار جلوگیری نموده و چنانچه به واسطه شرایط خاصی این موارد رعایت نگردید، پیش بینی‌هایی در حقوق عمومی و قوانین آمره و نشریات ابلاغی سازمان برنامه و بودجه جهت جبران آثار ناشی از عدم تامین به موقع منابع مالی پیش بینی‌های لازم صورت پذیرفته است که داشتن اطلاعات و دانش لازم در خصوص آنها می‌تواند بسیاری از مشکلات، مسائل و چالش‌های موجود در نظام فنی و اجرایی کشور را برطرف نموده و یا راه حلی برای آنها ارائه نماید.
مقاله بعدی >>>>>> زمان ارائه لایحه تاخیرات و مدت زمان مجاز رسیدگی به آن
