تحلیل و بررسی مشکلات رایج در تنظیم قرارداد‌های مشارکت در ساخت مالک-سازنده

یکی از متداول‌ترین روش‌های ساخت ساختمان‌های مسکونی و تجاری در کشور، روش مشارکت در ساخت فیمابین مالک زمین و سازنده است. قرارداد مشارکت در ساخت، یکی از انواع قرارداد‌های مشارکت مدنی است که پس از تصویب قانون زمین شهری در سال 1372 در ایران ظهور و رواج یافت. این قرارداد‌ها به صورت معمول فیمابین مالک زمین و سازنده ساختمان (به عنوان شریک یا سرمایه‌گذار) منعقد می‌گردد. مالک زمین و سازنده ساختمان با یکدیگر شریک می‌شوند و مالک، زمین خود را در اختیار سازنده قرار می‌دهد تا سازنده در زمین وی اقدام به ساخت نماید. قدرالسهم هر یک از طرفین قرارداد، متناسب با برآورد آورده‌های هر یک از طرفین تعیین می‌شود. پس از ساخت ساختمان، مالک و سازنده با توجه به توافق فیمابین خود و سهم الشرکه خود اقدام به تملک بخش‌های متعلق به خود می‌نمایند و مختارند که از بخش‌های متعلق به خود استفاده نمایند، اجاره دهند و یا اینکه آن‌ها را به فروش برسانند.

با رواج زیاد قرارداد‌های مشارکت در ساخت و عدم وجود زیرساخت‌های قراردادی مناسب برای این نوع قرارداد‌ها در کشور، شاهد اختلافات متعدد قراردادی فیمابین مالک و سازنده هستیم. این امر منجر به طرح دعاوی متعددی برای این نوع قرارداد‌ها در محاکم قضایی شده است. تأخیر و درازا کشیدن زمان اجرا، متوقف ماندن روند اجرا، افزایش هزینه‌های اجرا، و کاهش کیفیت اجرا از جمله نتایج نامطلوب بروز مشکلات قراردادی در این قرارداد‌ها می‌باشد. بسیاری از مشکلات بوجود آمده در روند اجرای قرارداد‌های مشارکت در ساخت، اما، با دنبال کردن فرآیند مناسب انعقاد قرارداد و تنظیم صحیح مفاد قراردادی قابل حل است. در ادامه برخی از مشکلات رایج بوجود آمده در روند اجرای قرارداد‌های مشارکت در ساخت و نحوه پیش‌گیری از وقوع آن‌ها توضیح داده شده است.

1- عدم تطابق کیفیت ساخت با کیفیت مورد انتظار مالک زمین

یکی از مشکلات رایج در روند اجرای این قرارداد‌ها، عدم تطابق ساختمان ساخته شده توسط سازنده با توقعات مالک زمین است. در بسیار از موارد دیده شده است که مالک زمین، بدلیل عدم تطابق کیفیت ساختمان ساخته شده با انتظارات و تصویر اولیه‌ای که از ساختمان ساخته شده در ذهن خود داشته است، ادعای دریافت خسارت و تحویل نگرفتن واحد ساخته شده می‌کند. یکی از علل اصلی بروز این مشکل، نهایی شدن فرآیند انقعاد قرارداد در ابتدای کار، وقتی که هنوز کاری برای طراحی و ساخت ساختمان صورت نگرفته است و مالک زمین، که در بسیاری از موارد فردی غیر متخصص در حوزه ساختمان‌سازی است، دید مناسبی از کیفیت ساختمانی که می‌خواهد ساخته شود ندارد. در اینجا با توجه به اینکه ساختمان هنوز طراحی نشده است و المان‌ها و امکانات مختلف مورد استفاده در ساختمان هنوز مشخص نیست، تعیین دقیق کیفیت تمامی امکانات مورد استفاده در ساختمان بسیار دشوار است. از طرفی دیگر، سازنده ساختمان که علاقه‌مند به انعقاد قرارداد است، درِ باغ سبزی را به مالک زمین نشان می‌دهد و ساختمانی رویایی برای مالک زمین به تصویر می‌کشد. اما، در مراحل طراحی و ساخت، به منظور کاهش هزینه‌های ساخت و ساز خود، و علی رغم وعده‌های رویایی که داده است، اقدام به استفاده از مصالح و تجهیزات ارزان قیمت می‌نماید تا هزینه‌های ساخت خود را کاهش دهد. در اینجا، با توجه به اینکه سهم الشرکه طرفین در این قرارداد از ابتدا به نوعی قطعی شده است، با وجود اینکه استفاده از مصالح ارزان قیمت عملاً میزان آورده سازنده در قرارداد را کاهش می‌دهد، عملاً این مسأله از منظر قراردادی تأثیر مستقیمی در سهم الشرکه طرفین قرارداد نمی‌گذارد. این مسأله سبب نارضایتی مالک و در نتیجه اختلافات قراردادی می‌شود.

پیشنهاد دکتر کلیم برای حل مشکل

پیشنهاد دکتر کلیم برای جلوگیری از وقوع این مشکل انعقاد قرارداد به صورت دو مرحله است. بدین معنی که مرحله اول قرارداد از زمان انعقاد تا خاتمه و نهایی شدن طراحی در نظر گرفته شود. در این مرحله تخمینی از مبلغ قرارداد و سهم الشرکه طرفین مشخص می‌شود. اما، تعیین دقیق ارزش قرارداد و سهم الشرکه طرفین منوط به خاتمه طراحی توسط سازنده می‌شود. با تکمیل مراحل طراحی، سازنده می‌بایست طراحی نهایی شده را با ارائه جزئیات و برآورده دقیق از المان‌ها و اجزاء ساختمان به تصویب مالک زمین برساند. مرحله دوم قرارداد با تصویب طراحی نهایی شده توسط مالک و تعیین دقیق ارزش قرارداد و قدرالسهم طرفین، منطبق با آخرین برآورد از آورده‌های طرفین قرارداد، شروع می‌شود. مرحله دوم تا تکمیل ساختمان، تحویل واحد‌های تکمیل شده به مالک، گرفتن پایان کار، و نهایی شدن صورت مجلس تفکیکی ساختمان ادامه خواهد داشت.

2- مشکلات مربوط به پیش فروش واحد‌ها

پیش فروش واحد‌ها می‌تواند پیچیدگی‌ها و مشکلات متعددی را در روند اجرای قرارداد‌های مشارکت در ساخت بوجود آورد. پیش فروش واحد‌ها عمدتاً از طرف سازنده ساختمان و به منظور تأمین منابع مالی مورد نیاز برای ساخت پروژه اتفاق می‌افتد. در بسیاری موارد اتفاق می‌افتد که سازنده برای تأمین هزینه‌های ساخت بر روی پیش فروش واحد‌های مربوط به قدر السهم خود حساب می‌کند. بنابراین، در مراحل ابتدایی ساخت تعداد زیادی از واحد‌هایی را که در قرارداد به عنوان قدر السهم وی در نظر گرفته شده است با قیمت روز پیش فروش می‌کند. افزایش ناگهانی قیمت مصالح و هزینه‌های ساخت ساختمان در کشور باعث می‌شود که مبالغ اخذ شده از پیش‌فروش کفاف هزینه‌های ساخت را ندهد و عملاً پروژه متوقف بماند. در برخی موارد حتی ممکن است که سازنده با داشتن امکان پیش فروش واحد‌ها اقدام به کلاهبرداری نماید و با صرف هزینه‌های اندک ساخت در ابتدای کار، بدون داشتن نیت به ساخت ساختمان، اقدام به پیش فروش کلیه واحد‌های ذیل قدرالسهم خود نماید و پروژه ساختمانی را ر‌ها کند. در این حالات متضرر اصلی مالک ساختمان است که با تعداد زیادی از پیش-خریدارن واحد‌های ساختمانی مواجه است که مدعی مالکیت بخشی از ساختمان هستند.

پیشنهاد دکتر کلیم برای حل مشکلات مربوط به پیش فروش واحد‌ها

در قرارداد مشارکت قدرالسهم طرفین متناسب با آورده طرفین است. آورده مالک زمین، زمین پروژه است که از ابتدای قرارداد مشارکت موجود است. آورده سازنده ساختمان هم هزینه‌هایی است که به مرور زمان برای ساخت ساختمان می‌پردازد. بدین ترتیب سهم الشرکه سازنده در مراحل ابتدایی پروژه، که هزینه‌های کمی برای ساخت پروژه صرف شده است، عملاً از پروژه ساختمانی بسیار کم است. بنابراین، با اقدام به پیش فروش واحد در مراحل ابتدایی توسط سازنده، سازنده عملاً اقدام به درآمد زایی و تأمین سرمایه برای خود، از سهم مالک زمین کرده است. اساساً، اگر مبنای سازنده برای تأمین سرمایه مورد نیاز برای ساخت ساختمان، پیش فروش واحد‌ها است، مبالغ کسب شده از پیش فروش واحد‌ها، خارج از سهم الشرکه واقعی سازنده، نباید به عنوان آورده وی در قرارداد در نظر گرفته شود.

پیشنهاد دکتر کلیم برای جلوگیری از بروز این مشکل موارد زیر است:

1. تعیین وزن هزینه‌ای پیشرفت پروژه ساختمانی متناسب با ساخت المان‌ها و بخش‌های مختلف ساختمان، مانند گودبرداری، فونداسیون، اسکلت، دیوارچینی، نما، تأسیسات برقی و …،
2. محاسبه سهم الشرکه سازنده در قرارداد مشارکت بر اساس بخش‌های تکمیل شده از ساختمان،
3. دادن مجوز پیش‌فروش واحد‌ها به سازنده متناسب با سهم الشرکه وی

3- ابهام در تعریف محدوده تعهدات طرفین

قرارداد‌های مشارکت در ساخت دارای جزئیات و مراحل بسیار زیادی است. جزئیات و مراحلی مانند:

• تأمین مسکن برای سکونت مالک زمین، که در ساختمان کلنگی واقع در زمین ساکن بوده است
• تحویل زمین
• دادن وکالت کاری مالک به سازنده
• طراحی ساختمان
• اخذ پروانه ساختمانی
• ساخت ساختمان
• اخذ انشعابات
• انتقال و تثبیت سهم سازنده از سهم الشرکه توسط مالک زمین
• تجهیز ساختمان
• تحویل واحد‌های مختلف ساختمان
• گرفتن پایان کار
• پرداخت هزینه‌های نوسازی
• تهیه صورت مجلس تفکیکی
• اخذ سند برای واحد‌های ساختمانی

سکوت یا وجود ابهام در قرارداد در مورد هر یک از موارد فوق الذکر خود زمینه‌ای برای بروز اختلاف فیمابین طرفین قرارداد، تأخیر در خاتمه قرارداد و تحمیل هزینه‌های اضافی به طرفین قرارداد است. متأسفانه، فرمت‌های قراردادی موجود در بسیاری از موارد فوق الذکر ساکت مانده است. در صورت بروز وقایعی خارج از روال معمول انجام کار برای هر یک از این موارد، عملاً طرفین قرارداد با ابهام در مورد نحوه عمل مواجه خواهند شد، که خود موجب بروز اختلاف و مشکلات قراردادی است.

پیشنهاد دکتر کلیم برای حل مشکلات تعریف محدوده

تیم دکتر کلیم با مشاهده و رصد این مشکل در قرارداد‌های مشارکت در ساخت اقدام به انجام تحقیقات گسترده در زمینه شناسایی دقیق المان‌ها و بخش‌های مختلف قرارداد و تهیه فرمت قراردادی جامع و متوازن، با در نظر گرفتن تمامی بخش‌های فوق الذکر کرده است. تهیه این فرمت قراردادی در مراحل پایانی خود است و تا چند ماه آینده نهایی خواهد شد و از طریق وب سایت رسمی شرکت در اختیار متقاضیان قرار خواهد گرفت.

4- جریمه تأخیر در انجام تعهدات

بر اساس اصول تهیه قرارداد‌های متوازن، تأخیر در انجام تعهدات قراردادی توسط هر یک از طرفین می‌بایست همراه با جریمه تأخیر متناسب با ضرر و زیان ناشی از عدم انجام تعهدات در زمان معین شده باشد. دلیل این مسأله نیز مشهود است: عدم وضع چنین جریمه‌ای عملاً انگیزه طرفین را در انجام به موقع تعهدات از بین خواهد برد و عملاً قرارداد با تأخیر و یا حتی توقف مواجه خواهد شد. اما، باید توجه داشت که پروژه‌های ساختمانی با عدم قطعیت بسیاری بالایی همراه است و تعیین دقیق زمان خاتمه برای آن‌ها عملاً غیر ممکن است. بنابراین، باید توقع داشت که بسیاری از این پروژه‌ها با تأخیر مواجه شوند. اما، مسأله‌ای که در اینجا می‌بایست مد نظر قرار گیرد، تنظیم منصفانه جریمه تأخیر است. مشکلی که در زمان بروز تأخیر در قرارداد‌های مشارکت بوجود می‌آید، تفاوت زیاد جریمه تأخیر با هزینه‌های وارده به طرف مقابل، ناشی از تأخیر در عدم انجام تعهدات است. در بسیاری از موارد بروز تأخیر در انجام تعهدات و گذشت زمان از یک طرف و نرخ بالای تورم در کشور از طرفی دیگر سبب ناچیز و بی‌اثر شدن میزان جریمه در نظر گرفته شده برای تأخیر می‌شود. از طرفی دیگر، در برخی موارد جریمه‌های تأخیر به قدری بالا تنظیم شده است که پرداخت آن توسط طرف مقابل بسیار مشکل و حتی غیر ممکن است و عملاً انجام پروژه را کلاً از توجیه خارج می‌کند. مشاهده شده است که این مسأله در بسیاری از قرارداد‌های مشارکت در سبب بروز اختلاف و مشکل فیمابین طرفین قرارداد شده است.

پیشنهاد دکتر کلیم برای حل مشکلات تاخیرات

تنظیم مبالغ ثابت برای جریمه تأخیر انجام تعهدات برای طرفین قرارداد با توجه به نرخ متغیر و بالای تورم در کشور، عملاً سبب بروز اختلاف و مشکل برای طرفین قرارداد خواهد کرد. از طرفی، ارزش پروژه ساختمانی و سهم الشرکه طرفین قرارداد موضوعی است که معمولاً متناسب با تغییرات نرخ تورم تغییر می‌کند. بنابراین، پیشنهاد دکتر کلیم: 1) تهیه برآوردی منصفانه از میزان ضرر و زیان هر یک از طرفین ناشی از تأخیر در انجام تعهدات طرف مقابل در زمان انعقاد قرارداد، 2) تعیین نسبت ارزش این ضرر و زیان در مقایسه با ارزش برآورد شده برای ارزش قرارداد مشارکت در ساخت، و 3) تعیین میزان جریمه متناسب با سهم الشرکه طرف تأخیر‌کننده در انجام تعهدات، است. این مسأله به دقت در قرارداد مشارکت درحال تنظیم توسط تیم دکتر کلیم لحاظ شده است.

5- مشکلات مربوط به داوری

معولا یکی از مراحل در نظر گرفته شده در روند حل اختلاف طرفین در قرارداد‌های مشارکت در ساخت، رجوع به داور مرضی الطرفین است. در صورت در نظر گرفتن چنین مرحله‌ای در قرارداد، طرفین ملزم هستند قبل از طرح دعوی خود در دادگاه به داور مرضی الطرفین مراجعه نمایند و مراحل داوری را از طریق وی انجام دهند. مشکل اصلی که در اینجا بوجود می‌آید، در دسترس نبودن داوران خبره، آشنا به مسائل فنی و حقوقی، و بی‌طرف است. بسیاری از قرارداد‌های مشارکت در ساخت در دفاتر مشاورین املاک منعقد می‌شوند و مشاورین املاک به عنوان داور مرضی الطرفین انتخاب می‌شوند. اما، با توجه به اینکه تخصص مشاورین املاک در انجام داوری فیمابین طرفین قرارداد نیست، این داوری‌ها ممکن است به صورت سلیقه‌ای، متناسب با سلیقه مشاور املاک، صورت گیرد. از طرفی دیگر، با توجه به اینکه ارائه خدمات داوری به عنوان خدمات معمولِ قابل ارائه توسط مشاورین املاک، یا بسیاری دیگر از داوران مرضی الطرفین انتخاب شده، نیست، مراحل انجام و نرخ‌های تعریف شده‌ای برای ارائه خدمات داوری توسط این داوران مرضی الطرفین تعیین نشده است. همچنین، فرمت قراردادی مشخصی جهت انعقاد قرارداد داوری توسط ایشان وجود ندارد و محدوده ارائه خدمات این داوران مشخص نشده است. تنها در زمان بروز اختلاف و مراجعه به این داوران طرفین قرارداد در جریان مراحل و نرخ داوری که این داوران طلب می‌کنند قرار می‌گیرند. البته، در بسیاری موارد نرخ‌های درخواست شده از طرف داوران مرضی الطرفین بیش از مقادیری است که مورد توقع و نظر طرفین قرارداد است.

پیشنهاد دکتر کلیم برای حل مشکلات مربوط به داوری

تیم دکتر کلیم با مشاهده و رصد این مشکل در قرارداد‌های مشارکت و با کسب شناخت لازم از مراحل و فرآیند داوری در قرارداد‌های ساختمانی، تهیه فرآیند‌های منصفانه و کارآمد داوری برای این قرارداد‌ها را در دستور کار خود قرار داده است. تا چند ماه آتی مراحل تهیه دستورالعمل‌های نحوه انجام داوری در قرارداد‌های ساختمانی، شامل قرارداد‌های مشارکت در ساخت، توسط دکتر کلیم تکمیل و از طریق سایت رسمی دکتر کلیم منتشر خواهد شد.

مشکلات فوق الذکر تنها برخی از مشکلات مشاهده شده در فرآیند انعقاد و انجام قرارداد‌های مشارکت در ساخت است. در جریان مشاهدات می‌دانی تیم دکتر کلیم، کمتر قرارداد مشارکت در ساختی دیده شده است که با بروز مشکلات و اختلافات قراردادی همراه نبوده باشد. بنابراین، به مالکین زمین و سازندگانی که تمایل به انعقاد و انجام قرارداد‌های مشارکت در ساخت دارند اکیدا توصیه می‌شود که به منظور جلوگیری از این مشکلات حتماً، در جریان انعقاد و انجام قرارداد‌های مشارکت در ساخت، حتماً، به نکات مطرح شده در این نوشته توجه لازم را بنمایند و در صورت نیاز از خدمات مشاورین ذی صلاح جهت تنظیم و کنترل مناسب این قرارداد‌ها بهره گیرند.